지적재산권 소개

지적 재산이란 무엇인가?

혁신적인 산업을 보유한 국가들은 거의 예외 없이 발명품, 상표, 창조적 표현 등의 복제를 규제하여 혁신을 지원하는 법제를 구축하고 있다. 이러한 법률은 특허, 상표, 저작권, 영업비밀 등 4가지 형태의 무형 자산을 포괄하며, 이를 “지적 재산”이라고 통칭한다.

지적 재산은 특성상 실제 개인 재산과 매우 흡사하다. 예를 들면, 지적 재산도 자산으로서 기타 다른 재산과 마찬가지로 매매, 인가, 교환, 또는 무상 제공될 수 있다. 더구나, 지적 재산 소유자는 해당 재산의 불법 사용 및 매매를 금지할 수 있다. 지적 재산과 기타 물리적 재산과의 차이는 지적 재산은 무형이며, 따라서 물리적 기준에 따라 정의되거나 규명될 수 없다는 것이다. 지적 재산은 보호를 위해 구별 가능한 방식으로 표현되어야 한다.

모두 4가지 형태의 지적 재산이 국가 차원에서 보호된다. 따라서, 보호의 범위와 보호 요건은 국가 별로 다양하다. 그러나 국가 별 법제는 유사점이 많으며, 이의 조화를 추구하는 것이 현재 세계 추세이다.

‣ 특허권: 사회와 발명가 간의 계약

특허는 사회 전체와 개인 발명가 간의 계약이라고 말할 수 있다. 사회 계약 조건 하에서, 발명가는 발명품 상세 내용을 대중에게 공개하는 대신, 정해진 기간 동안, 타인에 의한 특허물 제조, 사용, 판매 행위를 금할 수 있는 배타적 권리를 부여 받는다. 따라서, 특허 시스템은 발명가가 쏟아 부은 노력을 인정하고 보상함으로써, 대중에 대한 정보 공개를 진작시킨다.

“특허”라는 용어는 중세 영국 국왕이 특권 부여를 위해서 발급한 문서를 기원으로 하고 있으나, 오늘날 이는 “발명가에게 부여되는 배타적 권리”와 동일한 뜻으로 사용된다. 세계무역기구(WTO)의 지적재산권협정(TRIPS)은 특허독점 기간에 관한 국제적 표준을 제시하며, 특허는 보통, 출원일로부터, 20년간 보호된다. 실행일인 2000년 1월 1일 이후, 모든 WTO 회원국들은 이 기준을 준수해야만 한다. 모든 특허 시스템 하에서, 이 기간이 만료되면, 사람들은 자유롭게 발명품을 사용할 수 있다. 효과적인 특허 시스템의 이점은 다음과 같이 간추릴 수 있다:

특허권은 연구를 위해 투자한 시간, 돈, 노력에 대하여 보상한다. 경쟁자들이 특허 대체물을 발명하기 위해 노력하기 때문에, 후속 연구를 자극하게 되며, 독점 사용 기간 동안 해당 기업이 연구/개발비를 회수하도록 허용하여, 특허물에 대한 혁신과 투자를 촉진한다.

특허기간이 제한됨에 따라, 발명품의 신속한 상용화를 촉진시켜, 대중의 이익이 증진된다. 특허는 연구단체 간의 정보교환을 유연하게 하고, 연구의 중복을 미연에 방지하는 것은 물론, 일반 대중의 지식을 함양한다.
특허권은 특허 기간 동안, 타인의 특허물 제조, 사용, 판매를 금지하고는 있으나, 특허권 소유자라고 항상 자신의 발명품을 제조, 사용, 판매할 수 있는 것은 아니다. 예를 들어, 화학물 개선 방안에 관한 특허권을 소유한 사람은 해당 화학물에 대한 특허권을 다른 사람이 소유하고 있을 경우, 자신의 특허 기술을 활용하여 제조한 화학물을 자유롭게 판매할 수 없다.

모든 WTO 회원국들은 지적재산권협정(TRIPS) 상의 특허 규정을 준수하여야 하나, 개별 국법에 따라, 특허권이 부여된다. 따라서, 해당 권리는 국가의 범주에서 이해되어야 한다. 다시 말해, 특정 미국 특허권은 미국 내에서의 위반 행위에 반하여 주장할 수 있는 것이다. 대부분의 국가에서, 이러한 권리는 형사보다는 민사 절차에 따라, 행사된다.

특허권의 행사는 오로지 소유자의 결정에 달려 있다. 일반적으로, 허가 없이 특허물을 제조, 사용, 판매하는 행위는 위법 주체(국가, 기업, 개인)의 성격과 상관 없이 특허권을 침해하는 것이다. 이러한 침해 행위가 발생할 경우, 위반자의 의도나 지식 부족에 관계 없이 법률적 책임이 뒤따른다. 특허권 침해 행위에 대한 시정 조처로는 위반물품을 포기 또는 폐기하라는 법원의 강제 명령, 특허권자가 입은 손해나, 위반자가 거둔 수익에 따른 배상 등을 들 수 있다.

특허권은 특허권 무효 주장의 공격에 노출되어 있다. 특허권을 침해한 사람들은 대부분 자기 방어를 위해 해당 특허권이 무효라고 주장한다. 특허권 분쟁이 초래된 경우, 해당 발명가 이외의 다른 사람이 특허품을 발명했다거나, 해당 특허 내용이 관련 기술 분야의 전문가들에게는 상식적인 것이라는 주장이 일반적으로 제기된다.

‣ 무엇이 특허의 대상이 될 수 있나?

지적재산권협정(TRIPS) 제 27조에 따르면, WTO 회원국은 “새로운 발명품이고 창조적 과정과 연관되어 있으며 산업에 적용할 수 있는 경우”, 해당 발명품(제품 또는 제품을 창조하는 과정)에 대해 특허권을 부여해야 한다. 다시 말해서, 특허 가능한 발명품은 새롭고, 유용하며, 자명치 않아야(non-obvious)해야 한다. 또 다른 필수요건은 발명품이 실용적으로 응용될 수 있어야 한다는 것이다. 이와 같이, 특허 시스템은 유용성을 특히 강조하고 있다. 이러한 원칙은 불변이나, 특정 국가의 법률에 사용되는 용어는 다양하다. 예를 들면, 미국에서는 특허 대상이 “유용”해야 하나, 영국에서는 “산업에 적용” 가능해야 한다.

발명품은 새로운 것이어야 한다. 다시 말해, 기존에 알려진 것의 일부분이거나, 일부분으로 유추할 수 있는 제품 및 아이디어는 발명품이 될 수 없다. 이를 보통 “신규성(novelty)” 요건이라고 한다. 여기서 “새롭다”라는 말은 “일반 대중에게 새롭다”라는 의미이다. 따라서, 과거에 사용되거나 알려졌어도, 대중이 접할 수 없었던 것은 (예를 들어, 기밀로 관리된 경우), 특허 대상이 될 수 있다.

발명품은 자명치 않아야 한다. 이미 알려진 것의 연장선 상에 있거나, 사소한 변형에 불과한 것을 보호하고자 특허를 수여할 수는 없다. 일반적으로, 창의성 또는 비자명성에 대한 테스트는 발명 당시, 해당 분야 전문가의 합리적 판단에 기초한다.

지적재산권협정은 농화학 또는 약학 분야에서 현재 특허제도를 시행하지 않고 있는 개도국에게 일종의 유예기간을 인정해 주고 있다. 사실상, 완벽한 특허 보장을 통해 생명과학기술 부문이 혜택을 볼 수 있기 때문에, 대부분의 국가가 이미 특허를 시행하고 있다. 프로세스 특허권 보장 제도는 프로세스 특허 실행의 어려움 때문에 투자를 촉진하지 못한다. 다시 말해서, 특허권 소유자가 특허권 침해 사실을 증명해야 하기 때문에 프로세스 특허를 시행하기가 매우 어려운 형편이다. 특허권 소유자는 특정 제조 프로세스(즉, 특허로 보호되는 프로세스)를 활용하여 특정 화학물이 제조되었다는 사실을 증명해야 한다. 프로세스 변이가 다양할 경우나, 잠재 침해자의 시설에 접근할 수 없는 경우, 이를 증명하기는 매우 어려운 일이다. 제조 프로세스의 특징인 불순물 흔적을 찾아내서 이를 증명하곤 한다. 의약품에 대한 특허 보호가 이루어지지 않는 나라에서 제조되어 제조 프로세스에 제한적인 보호만을 허용하는 나라로 수출된 의약품을 특허권을 통해서 보호하려 할 경우, 문제는 매우 복잡해진다.

과거 15년 간, 많은 국가들이 “프로세스”에서 “제품” 특허로 방향을 수정하였으며, 모든 WTO 회원국이 향후 수 년 안에 특허법을 강화할 것으로 예상된다. WTO 지적재산권협정에 따라, 회원국 모두 2005년 1월 1일까지 제품특허를 통한 보호조처를 완벽히 시행해야 하기 때문이다.

특허 대상으로는 새롭고 유용한 발명품의 실용적인 측면뿐만 아니라, 새로우면서도 장식적인 의장(Industrial Design)도 포함된다. 미국에서는 이러한 형태의 보호를 의장 특허라고 부르며, 대부분의 유럽 국가에서는 의장 재산권을 의장 모델이라고 지칭한다.

장치, 화학합성물, 프로세스 등 일반적인 특허보호 대상 이외에, 생명체에도 특허권을 부여하는 나라가 있다. 예를 들면, 박테리아, 미경작 작물, 괴경 작물 등을 제외한 무성생식 작물과, 박테리아, 진균류, 1세대 잡종류를 제외한 유성생식 작물도 특허를 통해서 보호할 수 있다. 지적재산권협정이 새로운 생명체나 식물에 대한 보호를 강제하지는 않고 있으나, WTO 회원국은 국제식물신품종보호동맹(UPOV)에 가입할 수 있다.

‣ 상표 및 서비스 표장: 출처 규명

상표 및 표장은 상품과 서비스의 출처를 표시하여 타 제품과 구별하기 위해 사용된다. 함께 사용되는 상품과 서비스의 품질을 상징하기도 한다. 대부분의 상표와 표장은 단어나, 심볼, 로고, 사운드, 디자인, 심지어는 특징이 될 만한 비기능적 제품 구성요소 등 제품을 구별할 수 있는 거의 모든 것이 포함된다.

지적재산권협정은 상표와 동일한 수준으로 표장을 보호하고 인정한다. (지적재산권협정 제 15, 16조) 일부 국가에서는 표장 보호를 위한 등록을 강제하지 않으나, 어느 경우에도 WTO 회원국은 유명 상표 및 서비스 표장을 의무적으로 보호해야 한다. 표장의 지명도에 대한 결정이 사안 별로 이루어지기 때문에, 기업은 유명 상표를 등록하는 편이 바람직하다고 판단할 수도 있다. 지명도가 낮은 상표의 경우, 표장 소유자가 상표 등록소에 표장을 등록하여 보호를 받도록 의무화 할 수 있다.

상표 보호 기간은 국가 별로 매우 다양하다. 등록 기간은 한정되어 있으나, 혼란 방지, 경쟁 증진, 소유자의 영업권 보호 등을 목적으로 등록은 갱신되며, 표장이 사용되는 한, 무기한 확대될 수 있다.

표장 소유자는 구매자에게 혼란을 줄 우려가 있을 경우, 유사 표장의 사용을 금지할 수 있다. 두 가지 표장이 혼란을 줄 정도로 유사한 지 의사결정을 내리려면, 당사자의 표장, 상품 및 서비스, 광고 및 거래 경로, 피고의 표장 선택 의도, 실질적인 혼란의 유무 등 다양한 요소를 비교, 분석해야 한다.

‣ 상표 및 표장 보호의 범위

기타 지적재산권 분야에서처럼, 상표와 표장 법률은 국가가 제정하여 관리하면 되지만, 지적재산권협정의 규정을 준수해야 한다. 일부 국가는 사업 과정에서 해당 표장을 최초로 사용한 사람에게 권리를 부여하나, 최초 등록자에게 권리를 보장해 주는 국가도 있다.

“선사용주의”를 채택하고 있는 국가에서는 해당 표장을 상표 등록소에 등록하지 않아도 권리가 유지될 수 있다. 그러나 표장의 유효성과 소유자의 표장 사용권에 대한 증거가 되기 때문에, 등록을 해 두는 것이 바람직하다. 국가 표장 등기부에 표기되어, 소유자의 사용과 소유권 주장을 널리 공표하기도 한다. 지적재산권협정 하에서 상표의 실제 사용이 상표나 표장 등록신청을 위한 선행 요건은 아니다. 상표의 사용 또는 등록 이후, 소유자는 해당 표장을 사용해야 하며, 그렇지 않을 경우, 소유자의 사용포기를 근거로 타인의 공격 대상이 될 수 있다.

대부분의 국가는 표장의 구별성을 요구한다. 다시 말해, 표장 소유자의 상품 및 서비스는 타인의 것과 구별 가능해야 한다. 표장은 숫자, 글자, 심볼, 색상, 사운드 등의 조합으로 구성될 수 있다. 이러한 요건 충족 여부를 결정하기 위하여 표장의 힘(strength)을 결정해야 한다.

표장의 힘은 보통 스펙트럼을 통해 측정된다. 스펙트럼은 최약에서 최강까지 구분되며, 일반적, 서술적, 암시적, 자의적, 상상적 용어를 포함한다. 스펙트럼의 최약 단계로는 책, 탁자, 의자 등 일반적인 상품 용어로서 상품을 제대로 구별할 수 없는 단어, 심볼, 장치 등이 해당된다. 이러한 용어를 일반어라 칭하며, 상표로서 보호할 수 없다.

다음 범주는 서술적 용어이다. 의도한 목적, 기능, 물리적 특성, 특질, 최종 사용 등을 기술하는 경우, 표장은 다분히 설명적이 된다. 서술적 표장의 사례로는 조명 기구인 ‘DAYBRITE’, 초소형 바퀴추 ‘MICRO’, 최고품질의 와인 ‘SUPREME’ 등을 들 수 있다. 본질적으로 구별이 되는 것이 아니기 때문에, 막대한 판매와 광고를 통해서 표장 표시 상품을 식별할 수 있는 수준이 될 때까지 서술적 용어는 표장으로서 보호될 수 없다. 미국에서는 서술적 표장이 이 정도 수준의 식별력을 갖추게 되면, “2차 의미”를 획득했다고 말한다.

서술적 표장과 대비되는 개념으로서, 암시적 표장은 해당 상품을 직접 기술하지 않으며, 사고, 상상, 지각력 등을 활용해야 상품의 특성을 파악할 수 있다. 암시적 표장은 2차 의미를 먼저 획득하지 않고서도 내재적으로 구별되어 보호 가능하다. 암시적 표장의 사례로는 소화기 ‘HERO’, 못 제품 ‘STRONGHOLD’ 등을 들 수 있다. 자의적 표장은 일반적으로 사용되나, 상표 소유자의 제품에 사용될 때, 상품의 특질을 기술하지도, 암시하지도 않는 단어, 심볼, 장치 등을 의미한다. 자의적 표장의 사례로는 컴퓨터 제품인 ‘APPLE’, 비누제품 ‘DOVE’ 등을 들 수 있다.

암시적 표장처럼, 자의적 표장은 내재적으로 구별되며, 2차 의미를 증명할 필요는 없다. 가장 특이한 것은 상상적 표장이다. 상상적 표장은 오로지 표장으로서 고안 또는 선정된 심볼이나 신조어를 의미한다. 상상적 표장의 사례로는 가솔린 ‘EXXON’, 사진기기 ‘KODAK’, 복사기 ‘XEROX’, 청량음료 ‘PEPSI’ 등을 들 수 있다. 상상적 표장의 보호범위가 일반적으로 가장 크다.

‣ 저작권: 작가의 표현

저작권이란, 유형의 표현수단으로 창작된 원작을 복제하거나, 원작에 기초한 파생작품을 만들어 내는 것은 물론, 음악, 드라마, 무용 등을 공연하거나, 조각작품을 전시할 수 있는 배타적 권리를 의미한다. 저작권 보호는 기술, 설명, 구현된 형태와 상관없이 모든 아이디어, 절차, 프로세스, 시스템, 운영방법, 개념, 원칙, 발견 등으로 확대되지는 않는다. 오히려, 유형의 수단으로 저자가 표현한, 아이디어, 프로세스, 개념 등으로 제한된다.
저작권 보호는 저작 순간부터 모든 저작물에 자동으로 적용된다. 지적재산권협정은 저작권 보호 기간에 대한 최소한의 기준을 마련하였다. 사람인 경우, 보호 기간은 저자 생애 + 50년이며, 기업인 경우, 발표 년도 말부터 50년이다. 발표되지 않았을 경우, 제작연도 말부터 계산한다. (지적재산권협정 제12조). 실연물의 보호기간은 실연자와 연출가의 경우 50년, 방송사의 경우, 20년이다. 미국은 최근 저작물 보호를 디지털밀레니엄저작권법(DMCA)의 일부로 격상 시켰다. 예를 들어, 미국의 경우, 1978년 1월 1일 또는 이후 만들어진 저작물의 권리는 저자의 생애 + 70년 동안 유지된다. 그러나 고용 계약에 의해 창작된 작품의 경우, 저작권은 저작 순간부터 120년 또는 최초 발표 이후 95년 중 짧은 쪽을 선택하여 적용한다.

저작권 소유자에게 부여된 배타적 권리로 인해 타인의 정당한 사용이 제한되지는 않는다. 정당한 사용이라 함은 비판, 논평, 뉴스 보도, 교육, 연구 등의 목적으로 저작물을 사용하는 경우를 의미한다. 작품의 성격, 작품 복제 정도, 복제가 작품의 상업적 가치에 미치는 영향 등은 “정당한 사용” 여부를 결정지을 때 고려되는 사항이다.

‣ 저작권의 핵심, 독창성

저작권 보호를 받으려면, 해당 작품이 유형의 표현수단으로 창작된 원작이어야 한다.
이 범주에 포함되는 저작물은 다음과 같다:

문학작품 (컴퓨터 프로그램 포함);
음악작품 및 부대 가사;
극작품 및 대사;
판토마임 및 무용작품;
회화, 그래픽, 조각작품;
영화 및 시청각물;
녹음물.

작가 스스로가 지속적으로 새로운 표현방법을 창조하기 때문에, 대다수 국가들이 법으로 작품의 형태를 제한하지 않는다는 점에 주목해야 한다.

작품의 독창성 테스트는 두 갈래로 나뉜다. 첫째, 작가가 독창적으로 해당 작품을 창작해야 한다. 다시 말해, 작가가 다른 작품을 모방하지 않고 독립적으로 창작한 작품이어야 한다. 둘째, 해당 작품이 충분한 수준의 창조성을 담고 있어야 한다.

저작권의 보호를 받으려면, 해당 작품은 유형의 표현수단으로 고정되어야 한다. 유형의 수단으로 구체화 된 작품이 일정 기간 동안 인식, 재생, 전달 될 수 있을 정도로 영속적이고 안정적일 때 작품은 고정화 된다. 고정화의 수단, 방식, 매개체는 문제가 되지 않는다.

대부분의 국가에서 저작권 등록은 상대적으로 간소하며, 비용도 많이 소요되지 않는다. 해당 작품이 유형의 표현수단으로 고정화된 순간부터 저작권 보호가 이루어 지나, 저작권 등록은 일부 국가에서 추가 혜택을 부여해 준다. 미국을 포함한 일부 WTO 회원국들은 저작물 등록 시스템을 유지하고 있으나, 지적재산권협정은 저작권 침해 중지 및 실행 비용(변호사 비용 포함) 회수를 위한 소송을 개시하기 이전에 필수요건으로서 등록 시스템을 비롯한 형식적인 절차를 외국인에게 요구하지 못하도록 하고 있다. 예를 들어, 미국은 외국 작가가 아닌 미국 시민에 한하여 미국저작권사무소(U.S. Copyright Office)에 작품을 등록하도록 요구할 수 있다. 이와 더불어, 일부 국가에서는 저작권 등록이 저작권의 유효성과 소유권에 대한 증거자료로 활용될 수 있다.

‣ 영업비밀: 경쟁적 우위

영업비밀은 관련업계에서 비밀로 유지되거나, 일반적으로 공개되지 않는 정보, 소유자가 경쟁업체보다 우위에 설 수 있도록 지원하는 정보를 의미한다. 소유자가 해당정보를 기밀로 유지하고, 타인이 법적으로 또는 독립적으로 입수하지 않은 상태일 경우, 영업비밀은 보호된다. 영업비밀의 사례로는 특정업체에 경쟁적 우위를 제공해 주는 방안, 유형, 프로그램, 기법, 프로세스, 정보 등을 포함한다. 영업비밀 소유자는 타인이 영업비밀을 부적절하게 공개하거나 사용하여 초래된 손해를 회복할 수 있다.

‣ 영업비밀 시점 결정

영업비밀은 기타 지적 재산과 달리 등록되지 않으며 법률에 규정되어 있지 않다. 대신 각국의 사법시스템이 영업비밀 획득 요건을 결정한다. 지적재산권협정은 “미공개 정보의 보호”(제 39조) 섹션에서 영업비밀의 보호를 다루고 있다. 의약품 시판 승인을 위한 미공개 테스트 데이터의 보호는 아주 민감한 사안이며, 이에 관한 규정은 지적재산권협정 39조에 기술되어 있다. 일반적으로 고려되는 사항을 부분적으로 살펴보면 다음과 같다:
정보가 기업 외부에 공개되는 정도;
영업비밀 소유 기업의 직원과 관계자가 획득한 정보수준;
영업비밀 보호를 위한 조처;
소유자 및 경쟁업체에게 해당 정보가 부여하는 가치;
기밀 개발 과정에서 소유자가 투자한 자금 또는 노력;
해당 정보의 획득 또는 복제(역설계를 통해서)를 위해 타인 기울여야 하는 노력.
비밀성이야말로 고려되어야 할 가장 중요한 요소이다. 영업비밀이라고 주장하는 정보를 정당한 수단을 통해서 획득가능하고, 또 이를 실제로 입수하였다면, 이 정보는 더 이상 기밀이 아니며 보호자격을 상실할 수 있다. 그러나 소유자가 정보보호를 위하여 합리적인 조처를 취했음에도 영업비밀이 누설된 경우, 대부분의 국가는 해당 정보를 보호해 준다. 합리적인 조처의 한 예로, 정상적인 사업활동의 결과, 해당 정보에 접근한 사람들에게 ‘비밀보장각서에 서명하도록 요구하는 행위’를 들 수 있다.

‣ 비 용 대비 효용

모든 비즈니스 활동과 관련하여, 경제학은 지적 재산 보호 여부를 결정짓는 데 중요한 역할을 담당한다. 기업은 권리의 확보/실행/유지를 위한 비용과 가치실현 가능성을 고려하여 지적재산권의 잠재가치를 평가해야 한다.
지적재산권의 잠재 가치를 결정하는 규칙은 따로 정해져 있지 않다. 특정 개인이나 기업에 가치 있는 정보가 또 다른 기업에는 아무런 가치가 없을 수 있다. 지적재산권의 잠재가치에 기여하는 요소로는 배타적 또는 기타 권리의 잠재가치, 양도, 라이센스, 상호 라이센스, 침해자에 대한 조처, 담보로서의 가치 등을 들 수 있다.
상표 또는 표장은 아주 귀중한 자산이다. 예를 들면, 독일의 자동차 제조업체인 BMW는 영국의 자동차 업체 Rover를 매입 하였는데, 그 주된 이유는 “Land Rover”, “Range Rover”, “Triumph”, “Austin”, “MGB” 등 자사가 원하는 상표 포트폴리오를 획득하기 위한 것이었다. 다시 말해, 소비자가 낮은 품질과 결부시키는 상표는 사실상 아무런 가치가 없다.